A partire dal 1° gennaio 2011 il legislatore ha introdotto il divieto di compensazione dei crediti erariali in caso di debiti erariali iscritti a ruolo superiori ad € 1.500 per i quali il termine di pagamento è scaduto: in caso di violazione, la normativa prevede una sanzione del 50% delle predette passività nel limite di quanto indebitamente compensato.

In merito alle procedure concorsuali, il ruolo della suddetta normativa all’interno del fallimento è stato oggetto di chiarimento da parte dell’Agenzia delle Entrate, la quale ha precisato che la presenza di debiti erariali iscritti a ruolo nei confronti del fallito ma maturati in data antecedente all’apertura della procedura concorsuale, non costituisce una causa ostativa alla compensazione tra attività e passività erariali formatisi, invece, nel corso della procedura.

Pertanto l’Agenzia delle Entrate suddivide le posizioni ante e post fallimento come se fossero relative a soggetti diversi quali il fallito e la massa fallimentare nonostante non vi sia alcuna soggettività autonoma passiva del fallimento distinta da quella del fallito.

In conclusione il fallimento può essere caratterizzato da due tipologie di credito erariale:

• Credito maturato nella frazione di periodo d’imposta antecedente la sentenza di fallimento (in particolar modo il credito iva emerso nella dichiarazione iva ex art. 14-bis redatta dal curatore), il quale può essere utilizzato in compensazione con debiti maturati nel corso del fallimento poiché relativi a “due soggetti differenti” cioè, appunto, il debitore insolvente e la massa concorsuale;
• Credito maturato successivamente alla sentenza di fallimento - sorto, ad esempio, dalle fatture emesse dal curatore e dai professionisti nominati dalla procedura (legali, periti, consulenti, società di recupero crediti, ecc.), a fronte delle prestazioni di servizi fornite –, il quale è compensabile con le passività endoconcorsuali sia in via verticale (ad esempio l’iva relativa alle fatture di vendita per le cessioni dei beni dell’attivo fallimentare) sia in via orizzontale (ad esempio le ritenute d’acconto di professionisti che hanno partecipato alla procedura fallimentare)

I medesimi principi appena esaminati in materia fallimentare si applicano anche al concordato preventivo - come sostenuto dalla Circolare IRDCEC n. 23/IR, nota 67, e dalla Direzione Regionale dell’Emilia Romagna dell’Agenzia delle Entrate -, distinguendo la compensazione tra crediti già esistenti al momento del deposito dell’istanza per l’ammissione alla procedura concorsuale e quelli successivi. Analogamente, in virtù del principio di reciprocità, il credito sorto prima del deposito della domanda di concordato preventivo non può essere compensato con un debito maturato nel corso della procedura.

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Lo scioglimento della società comporta il passaggio dallo stato produttivo a quello liquidatorio dove il patrimonio sociale deve essere utilizzato:

1) per estinguere i debiti sociali

2) per ripartire l'eventuale residuo tra i soci.

In sostanza, il verificarsi dello scioglimento della società non comporta l’estinzione della stessa (cass., 18964/2013) bensì la sostituzione dello scopo lucrativo con quello liquidatorio (cass. n. 24955/2013).

Come specificato nella sentenza della Cassazione n 8599/2003, diversamente dalle società di capitali dove la procedura di liquidazione è obbligatoria per legge, nelle società di persone tale procedimento non è posto dalla legge in modo assoluto in quanto i soci possono evitarla optando per una delle seguenti soluzioni alternative:

• Procedendo ad una divisione concordata tra i soci;
• Chiedendo al giudice la definizione dei reciproci rapporti;
• In presenza di una specifica clausola statutaria.

Per le società di persone il procedimento di scioglimento e liquidazione costituisce la regola obbligatoria dove, però, i soci sono liberi di stabilirne le modalità di liquidazione sia in via preventiva (clausole statutarie) sia successivamente (accordo tra i soci). Pertanto il ricorso al procedimento liquidatorio formale è possibile solo ove manchi l’accordo dei soci o gli stessi preferiscono avvalersene.

La successiva cancellazione della società di persone non comporta lo stesso effetto in relazione ai debiti sociali, per i quali si determina un fenomeno di tipo successorio in dipendenza del quale i soci sono gli effettivi titolari dei debiti sociali alla luce della loro responsabilità illimitata. Quindi l’ordinamento da una parte stabilisce la data in cui la società si estingue mentre dall’altra tutela i creditori accollando ai liquidatori, agli amministratori e ai soci, le responsabilità originariamente poste in capo alla società, relativamente ai debiti non soddisfatti con le attività risultanti dal bilancio finale di liquidazione.

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Il Tribunale di Forlì 15.3.2021 ha disposto l’omologazione dell’accordo di composizione della crisi, a norma dell’art. 12 co. 3-quater L. 3/2012, nonostante il voto negativo espresso dall’Amministrazione finanziaria, la cui adesione era decisiva, e in ragione della convenienza della proposta rispetto all’alternativa liquidatoria.

Due gli aspetti principali su cui si soffermano i giudici: la mancata adesione e la convenienza della proposta rispetto all’alternativa liquidatoria.

Sulla scia del Trib. La Spezia 14.1.2021, la mancata adesione da parte dell’Erario, nell’ambito dell’accordo di composizione della crisi, deve intendersi come espressione di un voto negativo, posto che l’inerzia equivale ad un voto positivo. Circa la valutazione della convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria, la cui verifica è demandata alla relazione dell’OCC, la proposta, interamente basata sul ricorso alla finanza esterna, risultava maggiormente conveniente rispetto alla liquidazione del patrimonio.

La pronuncia evidenzia come il sindacato dell’Erario in merito alle maggiori capacità reddituali e consistenze patrimoniali del finanziatore, astrattamente disponibili a servizio della proposta, non possono giustificare il diniego dell’Erario, dal momento che di tali risorse non vi sarebbe traccia nell’alternativa procedura di liquidazione del patrimonio.

FONTE: EUTEKNE

Secondo Cass. 1457/2021, l’istanza di fallimento non è una condizione dell’azione che deve persistere fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, ma costituisce un’azione autonoma (introdotta dal creditore o dal P.M.), che - in quanto presupposto legittimante l’apertura della procedura - deve sussistere al momento della pronuncia di fallimento e rispetto a quel frangente deve essere verificata anche nel corso del procedimento di impugnazione. La desistenza dell’unico creditore istante, successiva alla dichiarazione del fallimento, non comporta la revoca del fallimento: questa dichiarazione, infatti, una volta pronunciata, produce effetti erga omnes, la cui persistenza non può essere rimessa alla mera volontà del creditore istante (o alle vicende del suo rapporto con il fallito), la cui necessaria funzione propulsiva della procedura fallimentare, invece, si esaurisce con la dichiarazione del fallimento.

Sul tema, la giurisprudenza (Cass. 16122/2019 e Cass. 13187/2020) opera una distinzione tra la desistenza dovuta al pagamento del creditore istante, che comporta la revoca della declaratoria di fallimento e la desistenza che, invece, non è accompagnata da alcuna estinzione del debito.

Nel primo caso, la desistenza influisce sulla legittimazione del creditore istante e, se il pagamento risulta avvenuto - sulla base della documentazione avente data certa (art. 2704 c.c.) - in epoca antecedente al fallimento, può essere rappresentata anche al collegio del reclamo.

FONTE: EUTEKNE

Secondo Cass. 22955/2020, l’ente associativo dedito esclusivamente all’attività di formazione professionale sulla base di progetti predisposti dalla regione, dalla quale riceva i contributi per la copertura integrale dell’attività e dei costi di organizzazione, non è assoggettabile a fallimento, atteso che la gratuità dell’attività, concretamente assicurata con l’erogazione dei contributi predetti, esclude lo svolgimento di un’attività che remuneri (anche solo parzialmente) i fattori di produzione con i propri ricavi.

Dalla legge regionale siciliana 24/76, in tema di “Addestramento professionale dei lavoratori”, applicabile al caso di specie, si ricava che l’ente privato che svolge l’attività di formazione professionale per conto ed in sostituzione dell’amministrazione regionale, lungi dall’essere semplice beneficiario di contributi pubblici in relazione all’attività svolta, opera come struttura inserita nell’organizzazione regionale, al fine di realizzare il servizio pubblico, così come dalla stessa pianificato e regolato, e, in ragione di tali condizioni, sussiste un rapporto di servizio tra l’ente e la regione stessa.

Il carattere gratuito dell’attività formativa (assicurata con l’erogazione di contributi che coprono totalmente il servizio e i costi) e l’erogazione gratuita dei servizi escludono la natura imprenditoriale dell’attività dell’associazione, fallibile ai sensi degliartt. 1 del RD 267/42 e 2082 c.c.

FONTE: EUTEKNE

La Corte di Cassazione (sentenza 7.10.2020 n. 27930) ha annullato con rinvio l’assoluzione per bancarotta fraudolenta societaria commessa attraverso operazioni societarie di scissione e di cessione di ramo d’azienda (art. 223 co. 2 n. 2 del RD 267/42).

I giudici di legittimità ritengono necessaria, per affermare od escludere la sussistenza del reato, una verifica “in concreto” che tenga conto della effettiva situazione debitoria in cui versa la società fallita al momento dell’operazione straordinaria posta in essere.

Possono integrare un reato di bancarotta quelle operazioni - astrattamente lecite - che si rivelino volutamente depauperatorie del patrimonio aziendale e pregiudizievoli per i creditori, non essendo le tutele previste dagli artt. 2506 e ss. c.c. di per sé idonee ad escludere ogni danno o pericolo per le ragioni creditorie.

FONTE: EUTEKNE

Attraverso la disciplina ex Legge 3/2012 del sovraindebitamento, è possibile intervenire anche quando è in corso l’azione esecutiva da parte del creditore poiché la Legge 3/2012 art. 10, comma 2, sub c) recita << sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali >>.

Il deposito del piano di sovraindebitamento blocca le azioni esecutive e la messa all’asta dei beni, indipendentemente dallo stato di avanzamento in cui tali procedure si trovano. Pertanto il blocco delle procedure esecutive comporta:

a) Un divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari e di acquisire diritti di prelazione per tutti i creditori anteriori a tale pubblicità;

b) Blocco delle azioni esecutive da parte dei creditori per causa o titolo posteriore all’omologa sui beni oggetto del piano.

Viceversa non è possibile intervenire qualora un bene sia stato già venduto all’asta e anche se le somme non sono ancora state assegnate ai creditori: in tal caso la Legge sul sovraindebitamento può comportare una diversa assegnazione del ricavato dell’asta ma non può annullare l’assegnazione all’acquirente che ha esperito un’offerta valida: quindi in una situazione del genere, il piano di sovraindebitamento potrà essere presentato poiché verterà sulla distribuzione del ricavato della vendita del bene, raggiungendo, quindi, ugualmente il suo scopo di esdebitare il sovraindebitato.

Il problema, invece resta per l’ipotesi di sospensione dell’asta e/o della procedura esecutiva nella fase preliminare al deposito del piano all’organismo di composizione della crisi e il deposito del piano completo con l’attestazione dell’OCC. In questo caso siamo di fronte a un momento in cui sono necessari tempi tecnici per l’attività dell’organismo e per la stesura del piano, ma potrebbero esserci vendite di beni mobili o immobili che se perfezionate modificherebbero o addirittura renderebbero impossibile la presentazione del piano. Di fronte a tali situazioni in genere assistiamo a richieste ai giudici delle esecuzioni di sospensione della procedura.

A nostro avviso il giudice competente a decidere sulla sospensione non è neanche più il giudice dell’esecuzione, bensì quello designato per la procedura ex L. 3/2012 ed a meno di miracoli, sarà ben difficile che pronunzi una sospensione della procedura esecutiva in difetto di un piano/proposta, o almeno di una bozza di piano che renda plausibile la fattibilità del piano stesso.

Tuttavia i casi non mancano e vi sono sospensioni della procedura prima del deposito del piano ottenute presso i Tribunali di Piacenza, Lodi e Livorno, mentre al contrario il Foro di Milano ma anche quello di Monza hanno respinto analoghe richieste.

Tuttavia, come precedentemente detto, qualora si fosse giunti in prossimità dell’asta certamente esistono possibilità di intervenire valutando la proposta ai creditori oppure di cercare utilizzare lo strumento della liquidazione del patrimonio. In tal caso il cespite verrebbe perduto, ma almeno si avrebbe l’opportunità di ripartire con zero debiti.

CIARI & ASSOCIATI STP - SRL

L’affitto di azienda, disciplinato dall’art. 104-bis L.F., malgrado presenti evidenti analogie rispetto all’esercizio provvisorio di cui all’art. 104 L.F., è alternativo rispetto a quest’ultimo e ha certamente caratteristiche differenti.

L’affitto dell’azienda in crisi è un istituto teoricamente meno pericoloso per la massa di creditori, giacché, pur se svolta utilizzando i beni del fallito, l’attività è imputata esclusivamente all’affittuario, sul quale quindi ricade il rischio d’impresa. Anzi, sempre dal punto di vista teorico, la procedura potrà ottenere dall’affitto un duplice vantaggio economico: da un lato incamererà i canoni di affitto mentre dall’altro, mantenendo in funzione l’organismo produttivo, eviterà la dispersione dell’avviamento che così potrà essere inserito nel calcolo del prezzo nella futura cessione dell’azienda.

Inoltre spesso accade che il potenziale acquirente dell’impresa fallita, prima di rilevare a titolo definitivo l’azienda, preferisca valutare direttamente le sue potenzialità prendendo in affitto la stessa per un determinato periodo di tempo. In aggiunta la stessa legge fallimentare tende a privilegiare questa modalità di acquisizione ovvero periodo di affitto con diritto di prelazione al termine del contratto di locazione.

Fatta tale premessa, il curatore deve presentare istanza al giudice delegato il quale, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l’affitto dell’azienda del fallito a terzi, anche limitatamente a specifici rami aziendali.

Il legislatore stabilisce il contenuto minimo del contratto di affitto:

a)Il contratto di affitto d’azienda deve contenere il diritto di recesso del curatore dal contratto che può essere esercitato, sentito il comitato dei creditori (parere non vincolante), con la corresponsione all’affittuario di un giusto indennizzo (in prededuzione);

b)Il contratto deve prevedere il diritto del curatore di procedere all’ispezione dell’azienda;

c)L’affittuario deve presentare garanzie (reali o personali) per il pagamento dei canoni.

La scelta dell’affittuario, dopo aver adeguatamente pubblicizzato la possibilità di concessione in affitto dell’azienda, deve essere effettuata dal curatore stesso, il quale non solo dovrà valutare sulla base dell’ammontare dei canoni offerti, ma anche tenuto conto delle garanzie offerte (compresa la conservazione dei livelli occupazionali) e dalle strategie imprenditoriali che il potenziale affittuario intende perseguire.

Nella determinazione del canone di affitto sarà buona norma che il curatore predisponga opportuna perizia di valutazione facendosi supportare da un perito estimatore che verifichi i valori patrimoniali dei beni materiali e sulla base della quale il curatore provvederà a fare adeguata pubblicità per garantire la massima informazione e partecipazione degli interessati.

Inoltre, per quanto riguarda la durata dell'affitto questo non potrà superare il tempo prevedibile per la liquidazione dei beni, ed indicato, con una certa attendibilità, nel piano di liquidazione di cui all'art. 104-ter, l. Fall.

Generalmente l’affitto d’azienda è la premessa della successiva cessione per cui il curatore può decidere di inserire nel contratto la clausola di prelazione a favore dell’affittuario. Detta clausola attribuisce a quest’ultimo il diritto di essere preferito, a parità di condizioni, rispetto agli altri potenziali cessionari al momento della futura vendita dell’azienda.

Il diritto di prelazione viene concesso previa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato dei creditori. Esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell'azienda o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all'affittuario, il quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione.

I contratti sospesi dalla procedura fallimentare, proseguiranno con l’affittuario.

La mancata acquisizione dell’azienda comporta la retrocessione della stessa al fallimento, senza che ciò comporti la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione. Quindi la retrocessione dall’affitto d’azienda al fallimento comporta quanto segue:

1) In deroga all'art. 2112 c.c., la procedura non risponde dei debiti maturati a favore dei dipendenti fino alla retrocessione;

2) In deroga all'art. 2560 c.c., la procedura non risponde degli altri debiti, ovviamente anche previdenziali e tributari, maturati in capo all'affittuario fino al momento della retrocessione;

3) Ai rapporti giuridici pendenti al momento della retrocessione si applicano le disposizioni di cui agli artt. 72 e segg. legge fall., quindi la possibilità per il curatore di decidere se subentrare o sciogliere il contratto.

4) Ai rapporti contrattuali “posti in essere dall’affittuario”, se il curatore decide di non subentrarvi, questi proseguono nei confronti dell’affittuario.

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La Corte di Cassazione, nella sentenza 29.7.2020 n. 23067, in relazione alla fattispecie di cui all’art. 223 co. 2 n. 2 del RD 267/1942, ha stabilito, tra l’altro, che:

- le operazioni dolose in questione attengono alla commissione di abusi di gestione o di infedeltà ai doveri imposti dalla legge all’organo amministrativo nell’esercizio della carica ricoperta, ovvero ad atti intrinsecamente pericolosi per la “salute” economico-finanziaria della impresa, e postulano una modalità di pregiudizio patrimoniale che deriva non già direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all’esito perseguito;

- in tale schema rientra senz’altro la condotta dell’amministratore che impegni a proprio vantaggio, diretto o indiretto, il patrimonio sociale, causando dolosamente il fallimento con l’assunzione di obbligazioni gravanti sul patrimonio della società per importi esorbitanti rispetto alla capienza del patrimonio sociale. Si tratta, infatti, di un atto con il quale si addebita, con valutazione “ex ante”, un immediato e sproporzionato sacrificio finanziario alla società, in assenza di un plausibile vantaggio economico.

FONTE: EUTEKNE

L’art. 9 del DL 8.4.2020 n. 23, in vigore dal 9.4.2020, introduce 4 tipologie di misure per i concordati preventivi e gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Sono prorogati di 6 mesi i termini di adempimento dei concordati e degli accordi omologati con scadenza tra il 23.2.2020 ed il 31.12.2021.

Nei procedimenti per l’omologazione, pendenti alla data del 23.2.2020, il debitore, sino all’udienza per l’omologa, può chiedere la concessione di un termine non superiore a 90 giorni per il deposito di un nuovo piano e di una nuova proposta o di un nuovo accordo. La durata del termine decorre dalla data del decreto del tribunale e non è ulteriormente prorogabile.

Il debitore, inoltre, può modificare i termini di adempimento, depositando, sino all’udienza per l’omologa, una memoria con l’indicazione dei nuovi termini, nonché la documentazione che comprova la necessità della modifica. Il differimento non può essere superiore di sei mesi rispetto alle scadenze originarie. Nel caso di domanda in bianco, il debitore, che ha ottenuto la concessione del termine già prorogato dal Tribunale, prima della scadenza, al ricorrere di alcune condizioni, può presentare un’istanza per un’ulteriore proroga sino a 90 giorni, anche se è stato depositato il ricorso per la dichiarazione di fallimento.

Analogamente accade nell’ipotesi di accordo di ristrutturazione dei debiti per il debitore che abbia ottenuto la concessione dei termini.

FONTE: EUTEKNE