La Corte di Cassazione (sentenza 7.10.2020 n. 27930) ha annullato con rinvio l’assoluzione per bancarotta fraudolenta societaria commessa attraverso operazioni societarie di scissione e di cessione di ramo d’azienda (art. 223 co. 2 n. 2 del RD 267/42).

I giudici di legittimità ritengono necessaria, per affermare od escludere la sussistenza del reato, una verifica “in concreto” che tenga conto della effettiva situazione debitoria in cui versa la società fallita al momento dell’operazione straordinaria posta in essere.

Possono integrare un reato di bancarotta quelle operazioni - astrattamente lecite - che si rivelino volutamente depauperatorie del patrimonio aziendale e pregiudizievoli per i creditori, non essendo le tutele previste dagli artt. 2506 e ss. c.c. di per sé idonee ad escludere ogni danno o pericolo per le ragioni creditorie.

FONTE: EUTEKNE

Attraverso la disciplina ex Legge 3/2012 del sovraindebitamento, è possibile intervenire anche quando è in corso l’azione esecutiva da parte del creditore poiché la Legge 3/2012 art. 10, comma 2, sub c) recita << sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali >>.

Il deposito del piano di sovraindebitamento blocca le azioni esecutive e la messa all’asta dei beni, indipendentemente dallo stato di avanzamento in cui tali procedure si trovano. Pertanto il blocco delle procedure esecutive comporta:

a) Un divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari e di acquisire diritti di prelazione per tutti i creditori anteriori a tale pubblicità;

b) Blocco delle azioni esecutive da parte dei creditori per causa o titolo posteriore all’omologa sui beni oggetto del piano.

Viceversa non è possibile intervenire qualora un bene sia stato già venduto all’asta e anche se le somme non sono ancora state assegnate ai creditori: in tal caso la Legge sul sovraindebitamento può comportare una diversa assegnazione del ricavato dell’asta ma non può annullare l’assegnazione all’acquirente che ha esperito un’offerta valida: quindi in una situazione del genere, il piano di sovraindebitamento potrà essere presentato poiché verterà sulla distribuzione del ricavato della vendita del bene, raggiungendo, quindi, ugualmente il suo scopo di esdebitare il sovraindebitato.

Il problema, invece resta per l’ipotesi di sospensione dell’asta e/o della procedura esecutiva nella fase preliminare al deposito del piano all’organismo di composizione della crisi e il deposito del piano completo con l’attestazione dell’OCC. In questo caso siamo di fronte a un momento in cui sono necessari tempi tecnici per l’attività dell’organismo e per la stesura del piano, ma potrebbero esserci vendite di beni mobili o immobili che se perfezionate modificherebbero o addirittura renderebbero impossibile la presentazione del piano. Di fronte a tali situazioni in genere assistiamo a richieste ai giudici delle esecuzioni di sospensione della procedura.

A nostro avviso il giudice competente a decidere sulla sospensione non è neanche più il giudice dell’esecuzione, bensì quello designato per la procedura ex L. 3/2012 ed a meno di miracoli, sarà ben difficile che pronunzi una sospensione della procedura esecutiva in difetto di un piano/proposta, o almeno di una bozza di piano che renda plausibile la fattibilità del piano stesso.

Tuttavia i casi non mancano e vi sono sospensioni della procedura prima del deposito del piano ottenute presso i Tribunali di Piacenza, Lodi e Livorno, mentre al contrario il Foro di Milano ma anche quello di Monza hanno respinto analoghe richieste.

Tuttavia, come precedentemente detto, qualora si fosse giunti in prossimità dell’asta certamente esistono possibilità di intervenire valutando la proposta ai creditori oppure di cercare utilizzare lo strumento della liquidazione del patrimonio. In tal caso il cespite verrebbe perduto, ma almeno si avrebbe l’opportunità di ripartire con zero debiti.

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L’affitto di azienda, disciplinato dall’art. 104-bis L.F., malgrado presenti evidenti analogie rispetto all’esercizio provvisorio di cui all’art. 104 L.F., è alternativo rispetto a quest’ultimo e ha certamente caratteristiche differenti.

L’affitto dell’azienda in crisi è un istituto teoricamente meno pericoloso per la massa di creditori, giacché, pur se svolta utilizzando i beni del fallito, l’attività è imputata esclusivamente all’affittuario, sul quale quindi ricade il rischio d’impresa. Anzi, sempre dal punto di vista teorico, la procedura potrà ottenere dall’affitto un duplice vantaggio economico: da un lato incamererà i canoni di affitto mentre dall’altro, mantenendo in funzione l’organismo produttivo, eviterà la dispersione dell’avviamento che così potrà essere inserito nel calcolo del prezzo nella futura cessione dell’azienda.

Inoltre spesso accade che il potenziale acquirente dell’impresa fallita, prima di rilevare a titolo definitivo l’azienda, preferisca valutare direttamente le sue potenzialità prendendo in affitto la stessa per un determinato periodo di tempo. In aggiunta la stessa legge fallimentare tende a privilegiare questa modalità di acquisizione ovvero periodo di affitto con diritto di prelazione al termine del contratto di locazione.

Fatta tale premessa, il curatore deve presentare istanza al giudice delegato il quale, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l’affitto dell’azienda del fallito a terzi, anche limitatamente a specifici rami aziendali.

Il legislatore stabilisce il contenuto minimo del contratto di affitto:

a)Il contratto di affitto d’azienda deve contenere il diritto di recesso del curatore dal contratto che può essere esercitato, sentito il comitato dei creditori (parere non vincolante), con la corresponsione all’affittuario di un giusto indennizzo (in prededuzione);

b)Il contratto deve prevedere il diritto del curatore di procedere all’ispezione dell’azienda;

c)L’affittuario deve presentare garanzie (reali o personali) per il pagamento dei canoni.

La scelta dell’affittuario, dopo aver adeguatamente pubblicizzato la possibilità di concessione in affitto dell’azienda, deve essere effettuata dal curatore stesso, il quale non solo dovrà valutare sulla base dell’ammontare dei canoni offerti, ma anche tenuto conto delle garanzie offerte (compresa la conservazione dei livelli occupazionali) e dalle strategie imprenditoriali che il potenziale affittuario intende perseguire.

Nella determinazione del canone di affitto sarà buona norma che il curatore predisponga opportuna perizia di valutazione facendosi supportare da un perito estimatore che verifichi i valori patrimoniali dei beni materiali e sulla base della quale il curatore provvederà a fare adeguata pubblicità per garantire la massima informazione e partecipazione degli interessati.

Inoltre, per quanto riguarda la durata dell'affitto questo non potrà superare il tempo prevedibile per la liquidazione dei beni, ed indicato, con una certa attendibilità, nel piano di liquidazione di cui all'art. 104-ter, l. Fall.

Generalmente l’affitto d’azienda è la premessa della successiva cessione per cui il curatore può decidere di inserire nel contratto la clausola di prelazione a favore dell’affittuario. Detta clausola attribuisce a quest’ultimo il diritto di essere preferito, a parità di condizioni, rispetto agli altri potenziali cessionari al momento della futura vendita dell’azienda.

Il diritto di prelazione viene concesso previa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato dei creditori. Esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell'azienda o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all'affittuario, il quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione.

I contratti sospesi dalla procedura fallimentare, proseguiranno con l’affittuario.

La mancata acquisizione dell’azienda comporta la retrocessione della stessa al fallimento, senza che ciò comporti la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione. Quindi la retrocessione dall’affitto d’azienda al fallimento comporta quanto segue:

1) In deroga all'art. 2112 c.c., la procedura non risponde dei debiti maturati a favore dei dipendenti fino alla retrocessione;

2) In deroga all'art. 2560 c.c., la procedura non risponde degli altri debiti, ovviamente anche previdenziali e tributari, maturati in capo all'affittuario fino al momento della retrocessione;

3) Ai rapporti giuridici pendenti al momento della retrocessione si applicano le disposizioni di cui agli artt. 72 e segg. legge fall., quindi la possibilità per il curatore di decidere se subentrare o sciogliere il contratto.

4) Ai rapporti contrattuali “posti in essere dall’affittuario”, se il curatore decide di non subentrarvi, questi proseguono nei confronti dell’affittuario.

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La Corte di Cassazione, nella sentenza 29.7.2020 n. 23067, in relazione alla fattispecie di cui all’art. 223 co. 2 n. 2 del RD 267/1942, ha stabilito, tra l’altro, che:

- le operazioni dolose in questione attengono alla commissione di abusi di gestione o di infedeltà ai doveri imposti dalla legge all’organo amministrativo nell’esercizio della carica ricoperta, ovvero ad atti intrinsecamente pericolosi per la “salute” economico-finanziaria della impresa, e postulano una modalità di pregiudizio patrimoniale che deriva non già direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all’esito perseguito;

- in tale schema rientra senz’altro la condotta dell’amministratore che impegni a proprio vantaggio, diretto o indiretto, il patrimonio sociale, causando dolosamente il fallimento con l’assunzione di obbligazioni gravanti sul patrimonio della società per importi esorbitanti rispetto alla capienza del patrimonio sociale. Si tratta, infatti, di un atto con il quale si addebita, con valutazione “ex ante”, un immediato e sproporzionato sacrificio finanziario alla società, in assenza di un plausibile vantaggio economico.

FONTE: EUTEKNE

L’art. 9 del DL 8.4.2020 n. 23, in vigore dal 9.4.2020, introduce 4 tipologie di misure per i concordati preventivi e gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Sono prorogati di 6 mesi i termini di adempimento dei concordati e degli accordi omologati con scadenza tra il 23.2.2020 ed il 31.12.2021.

Nei procedimenti per l’omologazione, pendenti alla data del 23.2.2020, il debitore, sino all’udienza per l’omologa, può chiedere la concessione di un termine non superiore a 90 giorni per il deposito di un nuovo piano e di una nuova proposta o di un nuovo accordo. La durata del termine decorre dalla data del decreto del tribunale e non è ulteriormente prorogabile.

Il debitore, inoltre, può modificare i termini di adempimento, depositando, sino all’udienza per l’omologa, una memoria con l’indicazione dei nuovi termini, nonché la documentazione che comprova la necessità della modifica. Il differimento non può essere superiore di sei mesi rispetto alle scadenze originarie. Nel caso di domanda in bianco, il debitore, che ha ottenuto la concessione del termine già prorogato dal Tribunale, prima della scadenza, al ricorrere di alcune condizioni, può presentare un’istanza per un’ulteriore proroga sino a 90 giorni, anche se è stato depositato il ricorso per la dichiarazione di fallimento.

Analogamente accade nell’ipotesi di accordo di ristrutturazione dei debiti per il debitore che abbia ottenuto la concessione dei termini.

FONTE: EUTEKNE

Il Consiglio Nazionale del Notariato, con lo studio 17.2.2020 n. 19-2020/E, ha fornito alcuni chiarimenti sulle problematiche connesse alla morte del fallito in pendenza di fallimento, anche alla luce del DLgs. 14/2019. L’analisi è condotta confrontando le soluzioni prospettate per il fallimento con quelle proposte per l’espropriazione singolare.

La morte del debitore in pendenza del fallimento (art. 12 del RD 267/42 e artt. 35 e 36 del DLgs. 14/2019) pone il problema dell’inopponibilità per il ceto creditorio degli atti di disposizione posti in essere dal fallito, ovvero anche di ogni vicenda che coinvolga il debitore, inclusa la morte.

La dichiarazione di fallimento, secondo lo studio, determina la sterilizzazione di ogni evento, inclusa la morte del fallito, che incide sulla titolarità dei beni del patrimonio fallimentare, rendendo più gravosa l’attività di liquidazione. La sterilizzazione riguarda anche il “fattore tempo”, con riguardo alla prescrizione ed all’usucapione.

Nel documento sono, altresì, esaminate la posizione del chiamato all’eredità, nonché la posizione di colui che abbia accettato con beneficio d’inventario. Inoltre, è analizzata la posizione dell’erede “puro e semplice”, che risponde nei confronti dei creditori del fallito (ma anche dei creditori personali) con tutti i suoi beni secondo le regole generali.

I creditori dell’erede, tuttavia, non possono soddisfarsi sui beni facenti parte del patrimonio fallimentare, se non dopo la chiusura del fallimento.

FONTE: EUTEKNE

Il documento FNC-CNDCEC 6.4.2020 propone la sospensione di tre mesi per le procedure di sovradebitamento omologate, relativamente ai piani del consumatore o agli accordi di ristrutturazione dei debiti, inclusa la possibilità di modificarne i contenuti.

L’art. 13 co. 4-ter della L. 3/2012 prevede la possibilità di modificare la proposta su cui si fonda il piano o l’accordo, qualora non sia possibile adempiere agli obblighi per cause non imputabili al debitore. Tale previsione può trovare applicazione in considerazione dell’attuale contesto emergenziale.

Ne consegue che i debitori, nei confronti dei quali sia già intervenuta l’omologazione, possono rimodulare le modalità e le tempistiche dell’esecuzione, avvalendosi dell’ausilio dell’OCC, al quale la L. 3/2012 attribuisce l’obbligo di risolvere le difficoltà insorte nell’esecuzione dell’accordo e di vigilare sull’esatto adempimento dell’accordo o del piano.

Gli OCC e per essi i gestori della crisi, nell’ambito di procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento giunte alla fase di esecuzione, possono predisporre, di concerto con il debitore, le modifiche al piano o all’accordo omologati che si rendano necessarie a causa delle misure contenitive approntate per evitare la diffusione del contagio, prevedendo nuove modalità e/o la dilazione delle tempistiche originariamente individuate.

FONTE: EUTEKNE

Oltre a misure straordinarie per assicurare la liquidità alle imprese e sul fronte del Fisco, col rinvio di tutti i pagamenti di tasse e contributi altri due mesi a favore dei professionisti e delle imprese colpiti dalla crisi innescata dal coronavirus, il decreto imprese introduce molte novità in campo fallimentare. Il governo ha infatti previsto una serie di misure finalizzate ad assicurare la continuità delle imprese nella fase dell’emergenza Covid.

Primo, salvaguardare le imprese

In questa fase, infatti, è del tutto prevedibile che si possano registrare importanti e diffuse perdite di capitale e che per molte imprese sarà difficile conservare una regolare prospettiva di continuità aziendale. Di qui la necessità di salvaguardare le imprese che prima della crisi erano in equilibrio e presentavano una regolare prospettiva di continuità aziendale. Questa neutralizzazione si realizza innanzitutto con due tipi di interventi: in sede di redazione del bilancio in corso, valutando i criteri di prudenza e di continuità alla luce della situazione emergente dall’ultimo bilancio chiuso; e quindi disattivando le cause di scioglimento societarie per riduzione o perdita del capitale sociale.

Il ruolo dei soci

Accanto a queste due misure a protezione diretta della società se ne affianca una terza che è volta a favorire il coinvolgimento dei soci nell’accrescimento dei flussi di finanziamento verso la società, disattivando in questa fase i meccanismi che in via ordinaria li pongono in secondo piano rispetto ai creditori.

Stop ai fallimenti

Vi sono poi misure che riguardano la disciplina del fallimento e che, nell’insieme, sono volte in questa fase a sottrarre le imprese all’apertura del fallimento e alle altre procedure fondate sullo stato di insolvenza, sino a quando durerà l’emergenza. In particolare il periodo dell’emergenza è sterilizzato ai fini del calcolo delle azioni a tutela dei creditori; quindi quando sarà passato, i creditori potranno se del caso proporre le azioni revocatorie (ma solo dopo la fine dell’emergenza).

Sospesi cambiali e assegni

Infine si prevede che per titoli di credito quali cambiali e assegni, i loro termini di scadenza sono sospesi. Di conseguenza sono sospesi i termini per la presentazione al pagamento (e questo è a favore del beneficiario dell’assegno, che in questo periodo potrebbe avere difficoltà a recarsi in banca), i termini per la levata del protesto (e questo è un vantaggio per il traente, caso mai l’assegno fosse scoperto). La norma non impedisce comunque al beneficiario, se vuole, di portare lo stesso il titolo all’incasso e al trattario di pagare (purché sul conto del traente vi siano i fondi).

FONTE: LA STAMPA

L’art. 83 del DL 17.3.2020 n. 18 (c.d. “Cura Italia”) prevede che, dal 9.3.2020 al 15.4.2020, le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti presso gli uffici giudiziari sono rinviate d’ufficio a data successiva al 15.4.2020. Per il medesimo periodo è anche sospeso il decorso dei termini per qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali. La sospensione ricomprende anche i termini procedurali, inclusi quelli previsti nelle procedure concorsuali.

Il DL 19/2020 fornisce chiarimenti sul perimetro della sospensione a beneficio anche dei professionisti alle prese con le scadenze per i concordati e gli accordi di ristrutturazione.

La sospensione riguarda le varie fasi del concordato, incluse quelle preliminari come nel caso di domanda di concordato “in bianco”. Il rinvio con sospensione dei termini riguarda anche le udienze di cui agli artt. 162, 173, 179, 180 del RD 267/42 (dall’inammissibilità della proposta all’omologazione). Potrebbero rientrare nell’eccezione alla sospensione, trattandosi di procedimenti la cui ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti, le istruttorie prefallimentari e le dichiarazioni di fallimento. L’urgenza deve essere evidente ed è attestata dal delegato del presidente del tribunale per i nuovi ricorsi o dal giudice delegato in caso di procedura prefallimentare pendente o dal presidente del collegio nella fase più avanzata di trattazione. In assenza di elementi visibili, invece, opera il rinvio ad una data successiva al 15.4.2020.

FONTE: SOLE24ORE

L’accertamento del passivo nella liquidazione coatta amministrativa si differenzia rispetto a quella nella procedura fallimentare nei seguenti elementi:

• L’accertamento del passivo è di esclusiva competenza del commissario liquidatore, senza dunque alcun intervento del Tribunale;

• Nel provvedimento di apertura non è fissato alcun termine per la presentazione delle domande di ammissione del passivo né esiste alcuna adunanza dei creditori;

• Non è necessario, diversamente dalla procedura fallimentare, presentare domande di ammissione al passivo essendo meramente facoltativa la possibilità di formulare osservazioni o istanze. Pertanto, premesso come non devono essere presentate istanze né vi sono udienze, sarà quindi il commissario liquidatore a decidere quali crediti ammettere alla procedura e quali no.

Per la formazione dello stato passivo, possiamo identificare in via del tutto generale due fasi della procedura:

1) Entro un mese dalla nomina del commissario liquidatore (termine ordinario e non perentorio), invio della comunicazione ai creditori in merito all’apertura della procedura di liquidazione coatta amministrativa.

Entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione da parte del commissario liquidatore, i creditori possono far pervenire al commissario, mediante Pec o raccomandata A/R, le loro osservazioni o istanze (art. 207, co. 3 L.F.).

In difetto di tale comunicazione da parte del commissario – per sua negligenza o per carenze nella contabilità – i creditori possono chiedere entro 60 giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del provvedimento di liquidazione, il riconoscimento dei propri crediti e la restituzione dei loro beni ai sensi dell’art. 208 L.F.;

2) Salvo che le leggi speciali stabiliscano un maggior termine, entro 90 giorni dalla data del provvedimento di liquidazione il commissario procede al deposito dello stato passivo della procedura – cioè l’elenco dei creditori ammessi o respinti - presso la cancelleria del Tribunale presso la quale si ha la sede principale della società oggetto di liquidazione coatta amministrativa. Il commissario dovrà trasmettere l’elenco dei crediti ammessi o respinti a quei creditori non ammessi in tutto o in parte in merito a tale deposito presso la cancelleria del Tribunale. Con il deposito in cancelleria, l’elenco dei creditori diventa esecutivo;

3) Una fase eventuale, presente qualora vi siano delle impugnazioni dell’elenco depositato dal commissario liquidatore a seguito dell’accertamento del passivo, il commissario liquidatore invierà le relative comunicazioni ai creditori: i creditori per i quali non sono stati ammessi i relativi crediti, possono presentare opposizione, come precedentemente visto per la procedura fallimentare.

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