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Rassegna stampa

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LA RESPONSABILITA' PATRIMONIALE DEI SOCI NELLE SOCIETA' SEMPLICI

Pubblicato il 18 marzo 2021 alle 16.15

Le società di persone godono di un’autonomia patrimoniale imperfetta, per cui i creditori sociali possono aggredire anche il patrimonio personale dei soci.

L’unica forma di tutela patrimoniale riconosciuta al socio è il beneficio di escussione: il creditore può rivolgersi indifferentemente alla società oppure ad uno qualsiasi dei soci illimitatamente responsabili. Quest’ultimo potrà domandare la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni facenti parte del patrimonio sociale sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi, ai sensi dell’art. 2268 c.c..

Tali beni comprendono:

- Denaro;

- Crediti;

- Beni di pronta e facile convertibilità in denaro.

Si esclude che i beni immobili rientrino tra quelli che il socio può indicare al creditore ai sensi dell'art. 2268 c.c., in virtù del fatto che la procedura esecutiva che consentirebbe al creditore di soddisfarsi non è di rapida attivazione.

Ricordiamo che alla base dell’autonomia patrimoniale imperfetta delle società di persone, risiede il fatto che i soci sono responsabili solidalmente e illimitatamente nei confronti dei terzi. Per “illimitatamente e solidalmente” si intende che i terzi creditori possono rivolgersi ad uno qualsiasi dei soci e pretendere che quest’ultimo paghi non la sua singola quota di competenza, bensì l’intero importo del debito in questione. Sarà poi il singolo socio, una volta pagato l’intero debito, a rivolgersi agli altri soci per richiedere che gli venga restituita la parte del debito non di sua competenza.

Dobbiamo però fare una precisazione in merito al fatto che l’autonomia patrimoniale imperfetta risulta tale verso l’estero ma non sempre verso l’interno. In altre parole il socio della società di persone risponderà sempre con il proprio patrimonio personale nei confronti dei creditori sociali, però internamente alla società il legislatore ammette che i soci limitino la loro responsabilità tramite accordi tra di essi (ad esempio un socio può accordarsi con gli altri soci affinché risponda ai debiti nel limite del suo conferimento). Il socio che abbia limitato la sua responsabilità internamente alla società e che venga chiamato da un creditore a pagare il dovuto, sarà costretto ad adempiere in quanto non può far valere esternamente tale patto, però avrà nei confronti degli altri soci un diritto di regresso sulla base dei patti tra di loro intercorsi.


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SPA E SRL, PROROGA DI 180 GIORNI PER L'APPROVAZIONE DEI BILANCI 2020

Pubblicato il 23 febbraio 2021 alle 13.30

In sede di conversione in legge del DL 183/2020 (c.d. DL “Milleproroghe” ), attraverso una modifica all’art. 106 co. 1 del DL 18/2020 convertito, è stato precisato che, in deroga a quanto previsto dagli artt. 2364 co. 2 e 2478-bis c.c., o alle diverse disposizioni statutarie, l’assemblea ordinaria è convocata, per l’approvazione del bilancio al 31.12.2020, entro 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio.

Si tratta di una facoltà esercitabile anche dalle società che, nello statuto, non contemplino, con riguardo ai casi normativamente previsti, la possibilità di convocare l’assemblea per l’approvazione del bilancio nel maggior termine di 180 giorni; termine che, per le seconde convocazioni, potrà anche slittare al mese di luglio.

È stabilito, inoltre, che tutte le disposizioni di cui all’art. 106 del DL 18/2020 convertito (con possibilità, tra l’altro, di svolgere le assemblee “a distanza” a prescindere dalle indicazioni statutarie) si applichino alle assemblee tenute entro il 31.7.2021.


FONTE: SOLE24ORE - ITALIAOGGI



GLI EFFETTI CIVILI DELLA CANCELLAZIONE SOCIETARIA

Pubblicato il 17 febbraio 2021 alle 14.55

Gli effetti civili della cancellazione della società sono indicati nell’art. 2495 c.c., il quale stabilisce che: << Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Ferma restando l’estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l'ultima sede della società >>.

Pertanto entro un anno dalla cancellazione della società, i creditori sociali possono rivalersi nei confronti di:

  • Soci, fino a concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione (nelle società di capitali). Al contrario nelle società di persone, avendo responsabilità illimitata, i soci risponderanno di tali pretese con il proprio patrimonio personale;
  • Liquidatori, qualora il mancato pagamento è dipeso da loro colpa.

In merito a quest’ultimo aspetto, nonostante il legislatore non abbia disposto specifiche normative, una parte della giurisprudenza (Cassazione 10/04/1996 n. 3321) è concorde nel ritenere che, soprattutto nel caso di attivo insufficiente a soddisfare tutti i creditori sociali, il liquidatore dovrà effettuare i pagamenti nel rispetto della par condicio creditorium. (art. 2741 c.c.), rispettando in tal modo le cause legittime di prelazione (ipoteca, pegno, privilegio). In caso di violazione della par condicio creditorium e a fronte di un’incapienza patrimoniale, il liquidatore è responsabile per il danno subito dal creditore che, al termine della procedura di liquidazione, sia stato soddisfatto in una percentuale inferiore rispetto a quella di altri creditori di pari grado: il risarcimento corrisponderà all’importo che il creditore avrebbe avuto diritto a ricevere laddove il liquidatore avesse correttamente rispettato la par condicio creditorium (Trib. Milano 21.4.2017, n. 4509).

L’estinzione della società per effetto della cancellazione dal registro delle imprese, dà luogo ad un fenomeno successorio, dove i soci subentrano nella titolarità dei rapporti societari ancora pendenti al momento della estinzione della società, rispondendone nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente nel caso di società di persone. Pertanto, a seguito dell’estinzione della società, i creditori dovranno azionare le proprie pretese nei confronti di coloro che succedono al soggetto estinto, subentrando nella sua posizione.

Da quanto sopra affermato il soggetto sociale, in quanto ormai inesistente, non potrà essere destinatario di alcuna pretesa, che, invece, potrà essere rivolta nei confronti dei soci solo se, ex art. 2495 co. 2 c.c., essi abbiano riscosso le somme in base al bilancio finale di liquidazione, ovvero nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da una loro colpa.


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IL TRUST NON HA PERSONALITA' GIURIDICA ANCHE SE E' SOGGETTO PASSIVO IRES

Pubblicato il 17 febbraio 2021 alle 13.30

Secondo l’ordinanza Cass. 16.2.2021 n. 3986, il fatto che l’art. 73 del TUIR riconosca (a talune condizioni) la soggettività passiva IRES del trust non implica che al trust possa essere riconosciuta una “soggettività assoluta ai fini dell’imposizione diretta”, né, tantomeno, che al trust possa riconoscersi la capacità generalizzata di essere soggetto passivo anche di altri tributi.

Pertanto, le imposte ipotecaria e catastale sull’atto di trust non possono essere richieste al trust, che è privo di soggettività passiva in ordine a tali imposte. Inoltre, posto che l’atto istitutivo del trust non è un contratto, bensì un “atto unilaterale formato esclusivamente dal disponente”, l’obbligo di corrispondere le imposte ipotecarie e catastali grava sul solo disponente, dovendosi escludere:

- non solo un’eventuale responsabilità patrimoniale del trustee, che può sorgere solo per atti e fatti compiuti nell’esercizio della propria funzione a seconda della legge regolatrice applicabile;

- ma anche una responsabilità solidale del trustee e del disponente ex art. 57 del DPR 131/86, atteso che l’atto istitutivo non è un contratto di cui essi siano “parti”.

Solo quando il vincolo di destinazione si sarà costituito, proprio in ragione del fatto che il trust non possiede personalità giuridica, sarà il trustee l’unico soggetto legittimato nei rapporti con i terzi, in quanto dispone in esclusiva del patrimonio vincolato allo scopo del trust.


FONTE: EUTEKNE



LA DISCIPLINA DEL RECESSO DEL SOCIO NELLE SRL - PARTE 2

Pubblicato il 08 febbraio 2021 alle 15.05

k) Introduzione o della soppressione di clausole compromissorie nello statuto societario (art. 34, co. 6, del D.Lgs. 17.1.2003 n. 5);

Gli atti costitutivi delle società possono prevedere apposite clausole compromissorie, finalizzate ad affidare al giudizio di arbitri le controversie insorgenti tra i soci, o anche tra i soci e la società. In presenza di tali clausole, è espressamente previsto che:

- Le modifiche dell'atto costitutivo, introduttive oppure abrogative di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale;

- I soci assenti o dissenzienti possono esercitare il diritto di recesso dalla società, entro i 90 giorni successivi alla modifica statutaria in questione.

l) Limitazioni nella circolazione delle quote (art. 2469, co. 2 c.c.), le quali possono essere di due tipi:

- Restrizioni assolute al trasferimento delle partecipazioni in s.r.l.;

- Clausole c.d. di gradimento tramite le quali si limita la circolazione delle partecipazioni a favore di soggetti “estranei” alla compagine sociale (organi sociali, soci, terzi).

Le clausole di gradimento si distinguono in:

a) Clausole di mero gradimento, dove gli organi sociali possono autorizzare o meno il trasferimento senza particolari motivazioni, cioè senza doversi attenere a dei parametri stabiliti nello statuto. Tale tipologia di clausole consente al socio, che si vede rifiutato il placet al trasferimento, il diritto di recesso dalla società in quanto l’organo sociale deputato ad esprimere il gradimento ha una discrezionalità assoluta, senza doversi attenere ad alcun parametro soggettivo o oggettivo;

b) Clausole di gradimento non mero, dove il gradimento deve essere espresso sulla base di parametri soggettivi o oggettivi indicati nello clausola statutaria stessa. Tale tipologia di clausole non attribuisce il diritto di recesso al soggetto cui è rifiutato il trasferimento.

L’art. 2469 co. 2 c.c., prevede la possibilità per la società di inserire nell’atto costitutivo un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il diritto di recesso (a seguito dei vincoli di circolazione delle quote, sia assoluti sia di mero gradimento,) non può essere esercitato.

Al contrario risulta controversa la possibilità di recedere per giusta causa, senza che vi siano clausole di recesso volontarie riportate nell’atto costitutivo o statuto, cioè qualora vi siano stati dei comportamenti abusivi di altri soci o amministratori: in senso favorevole si è espresso il Consiglio Notarile di Milano con la massima del 25/11/2005 n. 74.

Al socio che intende recedere dal rapporto societario è riconosciuto il diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale, determinato facendo riferimento al valore di mercato della partecipazione alla data del recesso: in caso di disaccordo sul valore di rimborso da attribuire alle quote del socio receduto, la determinazione deve essere compiuta tramite la relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale (art. 2473, co. 3, c.c.).

In merito alle modalità di liquidazione della quota, per il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso si deve procedere:

1) Mediante acquisto da parte degli altri soci, proporzionalmente alle loro partecipazioni, oppure da parte di un terzo, individuato dai soci di comune accordo;

2) Qualora ciò non avvenga, tramite l’utilizzo delle riserve disponibili, o, in mancanza, mediante riduzione proporzionale del capitale sociale;

3) Con la messa in liquidazione della società, nel caso in cui non sia possibile procedere al rimborso della quota attraverso l’acquisto di dette partecipazioni dagli altri soci, oppure con l’utilizzo di riserve disponibili o riduzione del capitale sociale.

Ad ogni modo, il diritto di recesso esercitato dal socio può essere neutralizzato dalla società (art. 2473, co. 5, c.c.), deliberando, alternativamente:

I- La revoca della decisione che lo legittima;

II- Lo scioglimento della società e, quindi, la sua messa in liquidazione.


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LA DISCIPLINA DEL RECESSO DEL SOCIO NELLE SRL - PARTE 1

Pubblicato il 05 febbraio 2021 alle 14.00

Il recesso da una società a responsabilità limitata è una dichiarazione di volontà unilaterale espressa dal socio di recedere dal rapporto societario.

Il legislatore ha regolamentato il diritto di recesso del socio dalle società a responsabilità limitata in modo autonomo rispetto alla disciplina delle società per azioni, tramite l’art. 2473 c.c. che suddivide le cause di recesso in due macro categorie:

  • Cause di recesso convenzionali o volontarie, per cui in sede di costituzione della società o durante la vita della stessa, i soci possono elencare talune cause di recesso che operano al fianco di quelle già riconosciute dalla legge. Ne sono esempi il mutamento del sistema di amministrazione, il trasferimento della sede legale in altra Regione o Provincia, la rottura di rapporti commerciali, l’ingresso in nuovi mercato, ecc.;
  • Cause di recesso legali, dove il legislatore ha dettato alcune ipotesi legali di recesso, considerate inderogabili ed operanti “in ogni caso”, anche nel silenzio dell'atto costitutivo.

Le cause di recesso legali sono disciplinate dal legislatore in vari articoli del codice civile (le principali casistiche si trovano nell’art. 2473, co. 1, c.c.), secondo cui il diritto di recesso compete ai soci che non hanno acconsentito alle decisioni sociali riguardanti i seguenti aspetti:

a) Cambiamento dell’oggetto o del tipo di società.

La giurisprundenza maggioritaria è concorde nel sostenere che, affinché si produca diritto di recesso, è necessario un adeguato grado di sostanzialità e significatività nel cambio di oggetto sociale: secondo il Comitato Triveneto dei Notai (massima I.H.1) per le s.r.l. si deve ritenere che non sia sufficiente una qualsiasi modifica dell’oggetto, anche se di lieve entità, per legittimare il socio non consenziente ad esercitare il recesso, benché l’art. 2473 c.c. parli semplicemente di “cambiamento dell’oggetto”, ma sia invece necessario un cambiamento significativo dell’attività sociale. Pertanto la dottrina pare orientata nel senso di escludere il recesso nel caso in cui si registrino soltanto dei cambiamenti marginali.

Inoltre il diritto di recesso spetta al socio sia nel caso di trasformazioni regressive o eterogenee sia in presenza di trasformazioni omogenee;

b) Fusione o scissione della società, dove il diritto di recesso per il socio coincide con la stipula dell’atto di fusione o scissione;

c) Revoca dello stato di liquidazione;

d)Trasferimento della sede all’estero;

e) Eliminazione di una o più cause di recesso previste dall’atto costitutivo.

Il legislatore ammette la possibilità che i soci inseriscano nell’atto costitutivo o nello statuto delle ulteriori ipotesi di recesso volontario. La successiva modifica dell’atto costitutivo che comporti l’eliminazione di una delle suddette cause di recesso volontarie costituisce un presupposto di esercizio del diritto di recesso;

f) Compimento di operazioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo.

La dottrina è orientata nell’escludere il recesso nel caso in cui si registrino soltanto dei cambiamenti marginali, mentre sono ammesse in tal senso modifiche che incidano sul rischio dell’attività imprenditoriale (ad esempio inizio di attività secondarie destinate ad influire in modo rilevante su quella principale o il conferimento di un ramo d’azienda o dell’intera impresa in un’altra società o operazioni di ristrutturazione produttiva);

g) Compimento di modifiche ai diritti particolari attribuiti ai soci a norma dell’art. 2468, co. 4, del codice civile.

L’art. 2468, co. 3, c.c. sancisce, limitatamente alle s.r.l., “la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”. La modifica (sia diretta sia indiretta) degli stessi è un presupposto per la nascita del diritto di recesso;

h) Durata indeterminata della società o mancata previsione statutaria di un termine finale: in tal caso, però, il diritto di recesso è subordinato all’obbligo, in capo al socio recedente, di darne adeguato preavviso di almeno 180 giorni, elevabile per espressa previsione statutaria, ma fino ad un massimo di 1 anno.

La società si considera contratta a tempo indeterminato in tutti i casi in cui la sua durata supera quella prevedibile della vita umana, poiché equivarrebbe ad un vincolo obbligatorio di durata indefinita.

A tali fini, non si deve necessariamente tenere conto dell’età anagrafica di tutti i soci, potendosi considerare anche solo quella del singolo, al quale, soltanto, sarebbe riconosciuto il diritto di recesso c.d. "ad nutum".

i) Deliberazione di aumento di capitale a pagamento con offerta diretta a terzi delle quote di nuova emissione (art. 2481-bis c.c.).

L’art. 2481-bis c.c. disciplina l’ipotesi legale di recesso qualora venga escluso il diritto di sottoscrizione riconosciuto ai soci in sede di aumento di capitale sociale a pagamento. La citata disposizione prevede, infatti, che – in caso di aumento di capitale sociale della s.r.l. – è possibile offrire direttamente a terzi le quote di nuova emissione, escludendo il diritto di sottoscrizione proporzionale dei soci nel rispetto del diritto di prelazione dei medesimi su quanto non sottoscritto dagli altri soci in proporzione alla quota già posseduta. Tuttavia, affinché risulti possibile deliberare un aumento di capitale con offerta diretta ai terzi, è necessario che l'atto costitutivo della s.r.l. preveda espressamente tale facoltà, e che venga riconosciuto al socio – che non ha acconsentito alla decisione di aumento di capitale con offerta diretta a terzi – il diritto di recedere dal rapporto societario;

j) Società soggette a direzione e coordinamento (art. 2497-quater c.c.).


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GLI ASPETTI CIVILI DEL FONDO PATRIMONIALE

Pubblicato il 28 gennaio 2021 alle 15.15

Il fondo patrimoniale è uno strumento di protezione del patrimonio attraverso il quale la famiglia (uno dei coniugi, entrambi o un terzo ad esempio un genitore) vincola determinati beni mobili registrati, immobili e/o titoli finanziari destinandoli ai bisogni della famiglia. Pertanto il fondo patrimoniale si configura come uno strumento per costituire un patrimonio vincolato e destinato ai bisogni della famiglia.

La proprietà dei beni che costituiscono il fondo, infatti, salvo diversa disposizione nell’atto che costituisce il fondo, spetta ad entrambi i coniugi; qualora la costituzione del fondo venga effettuata da un terzo, comunque per il perfezionamento della costituzione è obbligatoria l’accettazione dei coniugi.

In fase di costituzione, il fondo patrimoniale deve:

1) Essere redatto sotto forma di atto pubblico o tramite testamento;

2) Avere ad oggetto i seguenti beni:

- Beni immobili (compresi i diritti reali minori, ad esclusione del diritto di uso, abitazione e le servitù poiché tutti e tre fondati sull’intuitus personae);

- Beni mobili registrati;

- Titoli finanziari.

Sono anche ammessi nel fondo i beni futuri determinabili, i titoli di credito nominativi, le azioni e le quote di S.r.l. Al contrario non sono ammesse le aziende e i titoli di credito non nominativi.

3) Essere annotato a margine dell’atto di matrimonio (la costituzione del fondo può avvenire prima o dopo del matirmonio).

Tale annotazione comporta l’opponibilità ai terzi del fondo, per cui si ha presunzione legale assoluta che i terzi ne siano a conoscenza;

4) Essere trascritto nei pubblici registri se ha per oggetto immobili o mobili registrati.

L’amministrazione del fondo patrimoniale rimanda alla normativa in materia di amministrazione dei beni in comunione legale dei beni per cui:

> Gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti dai coniugi disgiuntamente;

> Gli atti di straordinaria amministrazione, nonché la stipula di contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento, devono essere compiuti congiuntamente.

La finalità istituzionale del fondo patrimoniale è quella di “vincolare e destinare” i beni oggetto del medesimo al soddisfacimento dei bisogni della famiglia. Viceversa, la finalità reale dei fondi è quello di “proteggere” tali beni. In tal modo professionisti, manager ed imprenditori possono sottrarre alcuni beni immobili, mobili registrati e titoli di credito ai creditori per obbligazioni sorte per le più svariate ragioni (motivi imprenditoriali, professionali po da risarcimenti derivanti da responsabilità civile): conseguentemente il patrimonio protetto non può essere aggredito da nessun creditore, sia essi terzi o amministrazione finanziaria.

Essendo legato al concetto di famiglia, il fondo subisce modifiche a seguito di eventi familiari quali:

1)In caso di divorzio o morte di uno dei due coniugi, il fondo si scioglie. Tuttavia, in questi casi, il fondo resta in vita in presenza di figli minori fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio;

2)Il fondo non può essere costituito da persone non coniugate (single).

Dal punto di vista del diritto familiare, il fondo patrimoniale è una convenzione matrimoniale che si aggiunge al regime di comunione o di separazione dei beni.

Qualora vi siano dei figli minori nella famiglia, non si può disporre dei beni del fondo senza l’autorizzazione giudiziaria e senza il consenso di entrambe i coniugi (salvo diversa previsione dell’atto costitutivo).


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ASSETTI SOCIETARI SOLO AGLI AMMINISTRATORI

Pubblicato il 27 gennaio 2021 alle 14.20

Il Consiglio dei Notai di Firenze, Pistoia e Prato, nella massima n. 74/2020, in esito alle modifiche apportate dal DLgs. 147/2020 (Correttivo e integrativo del Codice della crisi e dell’insolvenza) ha precisato, tra l’altro, che:

- la gestione dell’impresa comprende la determinazione del suo assetto organizzativo, amministrativo e contabile, oltre alla redazione del bilancio, e spetta inderogabilmente ed esclusivamente agli amministratori;

- le decisioni in materia di gestione dell’impresa sono necessariamente imputabili a tutti gli amministratori e, conseguentemente, devono essere adottate, in tutte le società, congiuntamente o collegialmente;

- nei casi di delega di poteri ad alcuni o ad uno degli amministratori, la collegialità si declina e si articola, nelle spa e nelle srl, attraverso l’attribuzione, ai delegati, del compito di curare la predisposizione degli assetti adeguati alla natura ed alle dimensioni dell’impresa, dandone puntuale (completa e analitica) e ricorrente informativa all’organo collegiale e, all’organo collegiale, della competenza a valutare gli assetti così come predisposti dai delegati (se del caso, proponendone modifiche e integrazioni). La decisione finale sugli assetti resta collegiale, nel senso che va assunta da (e dunque è imputabile a) tutti gli amministratori;

- tali novità in alcun modo obbligano ad adeguamenti degli statuti o dei patti sociali che prevedano nella materia dell’amministrazione deroghe al modello legale.


FONTE: EUTEKNE



CESSIONARIO RESPONSABILE DEI DEBITI ANCHE CON CESSIONE DI RAMO D'AZIENDA

Pubblicato il 01 settembre 2020 alle 13.40

L’art. 2560 c.c., in tema di cessione d’azienda o di ramo d’azienda:

- da un lato, inserisce nel contesto della cessione d’azienda la disciplina generale in tema di accollo dei debiti (art. 1273 c.c.);

- dall’altro, introduce una specifica disciplina della responsabilità patrimoniale del soggetto che acquisisce l’azienda, per le passività ad essa relative, anche nel caso in cui le parti non prevedano il contestuale accollo delle medesime.

La responsabilità ex lege del cessionario dell’azienda, prevista dal secondo periodo dell’art. 2560 c.c., soggiace, però ad un limite: deve trattarsi si passività inerenti al complesso aziendale risultanti dai libri contabili obbligatori tenuti dal cedente.

Resta possibile per le parti della cessione disporre un patto espresso di accollo avente ad oggetto anche i debiti contratti dal cedente e non risultanti dai libri obbligatori.


FONTE: EUTEKNE



CONTRATTI RISCRITTI CAUSA COVID

Pubblicato il 01 settembre 2020 alle 08.50

Va rinegoziato il contratto squilibrato dalle misure anti Covid-19. Risoluzione e risarcimento del danno non possono essere le uniche forme di tutela quando la parte avvantaggiata disattende ogni obbligo di protezione nei confronti dell'altra. E c'è spazio anche per un intervento del giudice del merito, che pure non può sostituirsi alla volontà delle parti: è solo il ricorso all'equità che consente all'autorità giudiziaria di individuare elementi e aspetti del regolamento negoziale non definiti dai contraenti né determinati da disposizioni di leggi o usi. Insomma: l'intervento sostitutivo intanto è possibile se dal contratto emergono i termini nei quali le parti hanno voluto suddividere il rischio che deriva dall'esecuzione dello strumento negoziale. È quanto emerge dalla relazione 56/2020, pubblicata dall'ufficio del massimario della Cassazione sulle «Novità normative sostanziali del diritto “emergenziale” anti-Covid 19 in ambito contrattuale e concorsuale».

 

Lancette ferme. Per affrontare la pandemia il Governo ha fatto ricorso a quatto decreti legge: il primo, il 9/2020, per l'allarme lockdown, il Cura Italia, il decreto liquidità e quello giustizia. Ne risulta «una trama fitta di norme emergenziali e transitorie», rileva l'ufficio diretto dal consigliere Maria Rosaria San Giorgio, che «ferma le lancette dell'orologio dei rapporti negoziali tendenzialmente per l'anno in corso», in attesa dei tempi migliori (oltre a concedere «moratorie generalizzate» e a sterilizzare alcune norme di diritto societario e concorsuale che sono avvertite come stridenti rispetto alla crisi).

 

Casse contagiate. Anche «il venir meno del flusso di cassa è un contagio diffuso», scrive il magistrato estensore Salvatore Leuzzi. Ma la terapia non è la cesura del vincolo negoziale, bensì sospendere, postergare e ridurre le obbligazioni previste. La risposta all'esigenza di manutenzione del regolamento negoziale va trovata nel diritto contrattuale riletto alla luce del principio di solidarietà e rivitalizzato attraverso la clausola di buona fede «in un'ottica costituzionalmente orientata». Dunque? La rinegoziazione deve ritenersi impellente non soltanto quando le prestazioni sono in concreto interdette dalle misure di contenimento ma anche se si configura un aumento smisurato dei costi di produzione o di approvvigionamento di materie prime e servizi.

 

Sentenza costitutiva. È tuttavia angusto lo spazio per l'intervento del giudice, che può operare soltanto dall'interno del contratto servendosi di tutti gli strumenti forniti dalla legge per l'interpretazione. E unicamente quando sono le stesse parti a offrire nel regolamento negoziale i criteri per ristabilire l'equilibrio negoziale. I contraenti sono tenuti a trattare secondo buona fede: l'accordo per proseguire nell'esecuzione del contratto o scioglierlo deve convenire a entrambi. Il ricorso all'equità, d'altronde, non costituisce un principio di giustizia morale: il giudice che integra il contratto ne determina il contenuto in base ai criteri che gli offre il mercato. E se nel frattempo sono cambiati i costi indispensabili per l'esecuzione bisogna rimodulare le modalità attuative o incrementare il prezzo finale. Quando si ravvisa l'obbligo in capo alle parti di rinegoziare il rapporto squilibrato, si può ipotizzare che in caso d'inadempimento non scatti solo il risarcimento ma si possa chiedere l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto ex articolo 2932 Cc: la parte che non ottiene dall'inadempiente il contratto modificativo cui ha diritto può quindi chiedere che sia il giudice a costituirlo con la sua sentenza.

 

 

 


FONTE: ITALIAOGGI




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